16/12/2019
Se tutto è abuso del diritto, meglio approfittarne
L’abuso del diritto, ormai, viene tirato in ballo ovunque. Si può dire che negli ultimi tempi si registra una sorta di “abuso dell’abuso”.
Paradigmatica in questo senso risulta l’ordinanza 27049 del 23 ottobre scorso della Corte di cassazione. La vicenda riguarda una Srl (Alfa) ritenuta a ristretta base partecipativa in quanto la compagine sociale risulta composta dal signor A e dalla Beta Spa, i cui azionisti sono lo stesso signor A e sua moglie. Secondo la Cassazione, la presunzione dell’imputazione degli utili extra bilancio ai soci può operare anche in un caso del genere. Fin qui la cosa non stupisce più di tanto.
Quello che invece fa quasi rabbrividire è il fatto che venga tirato in ballo l’abuso del diritto. Si legge nell’ordinanza: «Ad escludere che lo schermo della personalità giuridica (della Spa Beta, Nda) sia idoneo a neutralizzare la presunzione dell’imputazione degli utili extra bilancio ai soci di società di capitali a ristretta base sociale opera il principio generale dell’abuso del diritto». E ancora: «Il principio del divieto dell’abuso di diritto comporta che, ferma rimanendo la liceità civilistica della scelta organizzativa per la titolarità dell’impresa, non si potrà opporre l’esistenza di un socio intermedio, avente la natura di persona giuridica, per sottrarre i pochi soci effettivi dell’impresa alla presunzione di essersi ripartititi gli utili». Per concludere: «In attuazione del principio costituzionale di eguaglianza… e del principio costituzionale di capacità contributiva (articolo 53 della Costituzione, comma 1) e del principio, che ne è corollario, del divieto dell’abuso di diritto tributario, la presunzione dell’imputazione degli utili extra bilancio ai soci di una società di capitali Alfa, opera anche nei confronti dei soci della società di capitali Beta».
C’è davvero da non crederci. Già lascia perplessi che si faccia ancora oggi derivare direttamente l’abuso del diritto dal principio di capacità contributiva quando, come noto, il principio dell’articolo 53 della Costituzione è rivolto solo ed esclusivamente al legislatore. Ragione per cui non può trovare diretta applicazione (il principio di capacità contributiva) senza la “mediazione” di una legge. Peraltro, la diretta derivazione dell’abuso dal principio di capacità contributiva venne già aspramente criticata al tempo in cui la Cassazione lo affermò con le sentenze di fine dicembre 2008 (tra cui la citata – nell’ordinanza in commento – sentenza 30055).
Ma questo, tutto sommato, è niente. La cosa che lascia davvero disorientati è che si avvalori, nel caso in questione, la presunzione (di evasione) relativa alle società a ristretta base partecipativa sulla base dell’abuso del diritto.
Cosa c’entra l’abuso del diritto? Se si ritiene che la Spa della pronuncia sia “interposta” si faccia pure, ovviamente provandolo, ma per favore – è davvero un’implorazione – si lasci stare l’abuso del diritto. Nell’abuso non c’è alcuna contaminazione con eventuali interposizioni, dissimulazioni o, comunque, con delle presunzioni di evasione.
Spiace doverlo scrivere: hanno ragione, a questo punto, quei difensori tributari che, oramai consapevoli di questo scempio interpretativo, nelle loro difese, per qualsiasi rilievo di evasione (ad esempio, inerenza, antieconomicità, società di comodo) sostengono che si tratta di abuso del diritto e, quindi, che non sono state rispettate le garanzie procedimentali dell’abuso con conseguente invalidità dell’atto (e con esimente penale).
A malincuore, ma bisogna ammettere che hanno ragione.
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Dario Deotto
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