Entro il 16 novembre - il 15 infatti cade di domenica - si potrà procedere all’affrancamento delle partecipazioni detenute al 1° luglio 2020 (articolo 137 del Dl 34/2020).

È risaputo che, tramite la rivalutazione delle partecipazioni, il contribuente può diminuire – fino all’azzeramento – l’eventuale plusvalenza realizzata in sede di cessione delle azioni o quote detenute. Tale disposizione di favore è stata però più volte posta sotto la “lente” dell’abuso del diritto in presenza di sequenze negoziali complesse.

Certamente paradigmatica risulta la risposta all’interpello 341/2019. Secondo l’Agenzia, la riorganizzazione prospettata – costituzione di una newco, cessione alla stessa di partecipazioni rivalutate e successiva fusione inversa – porta al medesimo risultato ottenibile tramite il recesso da parte dei soci cedenti le partecipazioni. Nel caso esaminato, il recesso è stato identificato come la “via fisiologica”, guarda caso coincidente con la forma giuridica fiscalmente più onerosa, considerando che per il recesso tipico non assume rilevanza la rivalutazione del costo delle partecipazioni. Da ciò derivando, secondo l’Agenzia, l’abuso del diritto conseguente alle operazioni prospettate.

Recentemente, sul tema, è tornata la risposta all’interpello 242 del 5 agosto 2020, con cui l’Agenzia ha esaminato un’operazione nella quale rientravano alcune cessioni di partecipazioni in precedenza rivalutate.

Il caso riguarda la cessione del 100% delle quote di una Srl, partecipata da sette soci, in favore di una newco. Veicolo societario, quest’ultimo, partecipato da quattro dei precedenti soci (cosiddetti “superstiti”) e da un nuovo socio. In seguito, la newco viene incorporata dalla società “ceduta”. In proposito, l’Agenzia afferma che non si riscontra abuso in relazione ai soci che fuoriescono definitivamente dalla società, mentre l’elusività si ha con riferimento ai soci “superstiti”, i quali – secondo le Entrate – si precostituirebbero le condizioni per porre in essere un recesso atipico, idoneo a conseguire un vantaggio fiscale. Secondo l’amministrazione, tale obiettivo economico potrebbe essere direttamente raggiunto mediante il recesso tipico dei soci limitatamente alla quota-parte di partecipazione oggetto di recesso, previamente concordato con gli altri soci e il contestuale ingresso del nuovo socio. Inoltre, secondo l’Agenzia, il disegno prospettato comporta un numero superfluo di negozi giuridici, il cui perfezionamento non è coerente con le normali logiche di mercato, ma appare idoneo unicamente a far conseguire un vantaggio fiscale indebito.

È opportuno partire da quest’ultima affermazione. A parere di chi scrive le «normali logiche di mercato» devono essere lasciate al mercato. Non può risultare compito dell’Agenzia fare delle valutazioni economiche (se non a livello presuntivo) in relazione alle scelte dei contribuenti. Nell’elusione l’Agenzia deve soltanto verificare se attraverso le operazioni poste in essere (che sono legittime) il contribuente ha conseguito un vantaggio fiscale illegittimo, tenendo conto che il contribuente può perseguire i suoi obiettivi economici attraverso più forme giuridiche. Ma gli obiettivi economici, le logiche di mercato, non possono – lo si ripete – essere sindacati dal Fisco: l’effetto economico dei negozi giuridici riguarda soltanto l’economia. Così come il Fisco non può individuare degli effetti economici ulteriori rispetto a quelli giuridici. Questo perché in materia tributaria non si rinviene alcuna previsione normativa che stabilisca – come principio generale – la rilevanza fiscale degli effetti economici dei negozi giuridici o, comunque, una sorta di supremazia della rilevanza economica sull’assetto del rapporto giuridico. Questo tranne quando la rilevanza economica delle operazioni viene espressamente disciplinata dalla legge oppure, chiaramente, quando le forme giuridiche utilizzate risultano dissimulate. Ma nell’abuso del diritto non c’è alcuna asimmetria tra la situazione formale e quella reale: è soltanto il vantaggio fiscale conseguito che risulta indebito.

L’Agenzia in sostanza non può dire che le operazioni poste in essere costituiscono, in realtà, recesso. Quest’ultimo può ricorrere esclusivamente nelle ipotesi espressamente tipizzate dal legislatore (articolo 2437 del Codice civile) ovvero nelle fattispecie statutarie ulteriori sempre disciplinate dallo stesso articolo 2437 (quarto comma).

In sostanza, l’uscita del socio attraverso la figura del recesso non si può realizzare né (ovviamente) per volontà del fisco né per semplice volontà dello stesso socio. In definitiva, l’Agenzia non può pretendere di considerare recesso ciò che giuridicamente recesso non è.

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Dario Deotto