L’onere della prova non può riguardare i «fatti negativi»: pertanto, nel caso delle società a ristretta base partecipativa non può richiedersi al socio di provare di non avere percepito una determinata somma.

In più occasioni la Cassazione ha stabilito che la ristretta base partecipativa di una società di capitali determina quei requisiti di gravità, precisione e concordanza propri delle presunzioni semplici. In realtà, si è in presenza di una presunzione «giurisprudenziale», che consiste in una sorta di manipolazione della ripartizione degli oneri probatori i quali, per effetto dell’avallo del consolidato orientamento della giurisprudenza, vengono fatti ricadere sul contribuente. È opportuno rilevare, però, che nel campo delle presunzioni semplici non deve esistere un’altra possibilità dotata di uguale verosimiglianza affinché l’accertamento possa ritenersi attendibile.

Così, se è vero che può essere probabile che l’utile occulto venga distribuito (anche) ai soci di una società a ristretta base partecipativa, potrebbe tuttavia risultare altrettanto plausibile che con le stesse somme si siano create riserve occulte o che le somme siano state utilizzate per altri usi. Può risultare anche altamente verosimile che gli utili in nero risultino appropriati solo da parte di chi amministra la società, si veda la Ctp di Reggio Emilia n. 304/2018, depositata l’11 dicembre. In sostanza, l’amministrazione dovrebbe provare che la distribuzione ai soci degli utili in nero è la destinazione più probabile, tale da rendere inverosimili altre spiegazioni.

Con la conseguenza che – nonostante l’indirizzo prevalente della Cassazione - per legittimare l’accertamento, l’ufficio dovrebbe attivarsi per ricercare ulteriori «fatti-indice» presuntivi, come anche stabilito dalla Ctp di Reggio Emilia. C’è però un altro aspetto. Secondo la Cassazione, nella vicenda delle società a ristretta base partecipativa l’amministrazione finanziaria risulta sgravata da un onere di prova, mentre il contribuente si troverebbe costretto a fornire una prova negativa (non avere percepito una somma). Va però rilevato che sono solo i fatti positivi che possono formare oggetto di prova. Imporre ad una parte l’onere di dimostrare l’inesistenza di un reddito non può risultare giuridicamente configurabile.

Questo conferma che, per realizzare i caratteri di gravità, precisione e concordanza propri delle presunzioni semplici, deve essere onere dell’ufficio corroborare il requisito della ristretta base partecipativa con altri elementi al fine di ritenere che la presunzione semplice si sia formata e venga trasferito l’onere probatorio al contribuente. Ad esempio, l’ufficio dovrebbe provare movimentazioni sospette sui conti correnti oppure operazioni finanziarie o acquisti immobiliari «equivoci».

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Dario Deotto