28/08/2019
I percorsi tortuosi ma leciti non vanno confusi con l’abuso
L’agenzia delle Entrate, dopo i primi orientamenti “illuminati”, torna a proporre, in materia di elusione/abuso del diritto, i modelli che la stessa amministrazione seguiva in vigenza del “vecchio” articolo 37-bis del Dpr 600/1973.

A nulla, pare, sono serviti decenni di discussioni e la specifica norma sull’abuso del diritto (articolo 10-bis dello Statuto). D’altronde, come già altre volte è stato riportato, la norma è risultata una sorta di compromesso. Ne è scaturito un testo eccessivamente frammentato e dettagliato, che mal si concilia con un principio generale e indeterminato come quello sull’abuso del diritto.

Si era già notato un “regresso” del pensiero dell’Agenzia – rispetto ai primi pronunciamenti – con la risposta 185/2019 e con il principio di diritto 20/2019. Nella stessa scia prosegue ora la risposta all’interpello 341/2019 (si veda la stampa specializzata quale «Il Sole 24 Ore» del 24 agosto e del 27 agosto 2019), attraverso la quale è stata ritenuta elusiva una sequenza negoziale complessa riguardante la sistemazione dei rapporti tra soci di prima e seconda generazione (costituzione di una newco da parte dei figli, con il 50% ciascuno; i genitori rivalutano le partecipazioni della società operativa e poi le cedono alla newco; fusione inversa tra newco e operativa, al termine della quale i figli dispongono del 50% ciascuno dell’operativa).

Secondo l’Agenzia, lo stesso risultato economico poteva essere raggiunto mediante il recesso tipico (da parte dei genitori). Sempre secondo l’Agenzia, «il disegno prospettato comporta un numero superfluo di negozi giuridici, il cui perfezionamento non è coerente con le normali logiche di mercato, ma appare idoneo unicamente a far conseguire un vantaggio fiscale indebito ai soci che non intendono proseguire l’attività».

Ed è proprio questo il passaggio che più preoccupa, specie il riferimento al «numero superfluo di negozi giuridici». Superfluo rispetto a quale modello? Allarma, in particolar modo, il fatto che si torni a pensare che l’elusione consista in una sorta di abuso delle forme giuridiche utilizzate a discapito della forma giuridica chiaramente coincidente – per l’Agenzia – con quella fiscalmente più onerosa. Con la conseguenza che si dovrebbero dimostrare, in alternativa, valide ragioni economiche per le quali si è scelta una via diversa rispetto a quella considerata – impropriamente – più naturale. Impropriamente perché oggi è stato finalmente riconosciuto che esistono plurime forme giuridiche attraverso cui si ottiene il medesimo effetto economico. Si tornerebbe, dunque, al più grande fraintendimento fiscale degli ultimi venti/trenta anni secondo cui le valide ragioni economiche (in termini più aggiornati, la sostanza economica) rappresenterebbero un elemento fondante dell’elusione.

Non ci si stancherà mai di ribadirlo: nell’elusione vi è coincidenza tra ciò che le parti dichiarano di volere e ciò che realmente vogliono. I contratti, i negozi, i percorsi sono tutti legittimi (è il vantaggio fiscale che risulta indebito). L’evasione, invece, identifica la violazione di precetti normativi, perpetrata soprattutto attraverso atti e comportamenti celati, nascosti o, comunque, volti a dissimulare l’effettiva ricchezza prodotta mediante la creazione di una realtà in apparenza divergente da quella effettiva.

Quindi, l’Agenzia non può pretendere di considerare recesso ciò che giuridicamente recesso non è (risposta all’interpello 341/2019).

Se, dunque - una volta riconosciuto che vi sono più forme giuridiche per realizzare il medesimo effetto economico - l’Agenzia ritiene di sostituire le forme giuridiche utilizzate con altre (più onerose fiscalmente), vuol dire che il contribuente ha utilizzato fenomeni finzionistici e ingannatori, i quali rientrano chiaramente nell’evasione.

In questo caso l’ufficio ha i “mezzi” – anche attraverso presunzioni (semplici) gravi, precise e concordanti - di fare prevalere la realtà effettiva. Ma non attraverso la norma sull’abuso del diritto, il cui unico merito è risultato quello di stabilire che il contribuente può scegliere più percorsi giuridici – anche quelli in apparenza più tortuosi e “superflui” - purché legittimi.

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Dario Deotto
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