05/01/2019
L’assurdo dell’abuso inopponibile al Fisco
L’inopponibilità delle operazioni riconosciute come elusive è una delle più grandi mistificazioni della legislazione tributaria italiana. Si tratta di un retaggio derivante dalle prime norme antielusive tedesche, puntualmente ricopiato in Italia.
L'articolo 10-bis dello Statuto prevede (come il vecchio articolo 37-bis del Dpr 600/1973) che le operazioni che costituiscono abuso del diritto non sono opponibili all’Amministrazione finanziaria. In sostanza, gli atti compiuti dal contribuente risultano perfettamente validi, ma vengono considerati inefficaci nei confronti dell’Amministrazione. Il tema è, quindi, quello dell’inefficacia relativa, la quale, tuttavia, non ha alcuna ragion d’essere per le vicende tributarie.
Si pensi a quanto accadde con la risoluzione 84/E/2013, con la quale venne ritenuta elusiva una trasformazione da società di capitali in società semplice. In conseguenza dell’inopponibilità, l’Agenzia rilevò che la società semplice doveva versare l’Ires come società di capitali e presentare il modello previsto per queste ultime società. Venne però negata l’opzione per il consolidato fiscale in quanto «non applicabile da una società semplice». Si generava così una sorta di mostro tributario: per le vicende negoziali la società assumeva la veste di società semplice, mentre per il Fisco si trattava di una società di capitali che, tuttavia, ancora più paradossalmente, non poteva utilizzare gli strumenti previsti per quest’ultima, eccetto quelli favorevoli al Fisco.
Si considerino, a questo punto, le ultime pronunce dell’Agenzia in cui è stato ravvisato l'abuso del diritto. Nella circolare 27 di Assonime si riporta il caso di una società di capitali partecipata da due fratelli, uno con una quota di maggioranza e l’altro di minoranza. I due avevano l’esigenza di detenere la propria partecipazione nella società tramite due holding unipersonali riconducibili a ciascuno di essi. A tal fine intendevano far compiere alla partecipata il conferimento d’azienda in una newco, per poi procedere alla scissione non proporzionale della holding (la conferente) in due newco partecipate separatamente dai due fratelli. Secondo l’Agenzia (si veda «Il Sole 24 Ore» del 31 dicembre scorso), si tratta di abuso del diritto: quindi, se le operazioni fossero effettivamente poste in essere, tutta la sequenza negoziale sarebbe inopponibile al Fisco. Con la conseguenza che sia il conferimento d’azienda, sia la successiva scissione risulterebbero come non avvenuti (fiscalmente). Si pensi, ulteriormente, alla risoluzione 99/E/2017 in cui una società risultava intestataria di un immobile che utilizzava direttamente e che voleva assegnare (in maniera agevolata) ai soci. La società intendeva: 1) conferire l’azienda in una newco costituita dagli stessi soci della società conferente; 2) concedere in locazione l’immobile alla stessa newco; 3) assegnare l’immobile ai soci; 4) sciogliersi e assegnare ai soci la partecipazione nella newco.
Secondo la risoluzione, si tratta di abuso del dir itto. Quindi, tutta la sequenza delle operazioni risulta inefficace per l’Agenzia. Per cui, se le operazioni sono state poste in essere, l’immobile sotto il profilo fiscale risulterebbe, per assurdo, ancora in capo alla società conferente – che non esiste più - mentre, di fatto, risulta intestato ai soci. Questo per dire che quella dell’inopponibilità risulta una delle più grandi sciocchezze del Fisco italiano. Non può che essere ancora una volta ribadito che nell’abuso del diritto le operazioni poste in essere risultano perfettamente valide sia tra le parti, sia per i terzi, Amministrazione finanziaria compresa: è solo il vantaggio fiscale conseguito che risulta indebito e che, come tale, va disconosciuto.
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Dario Deotto
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