04/11/2020
Presunzioni pro Fisco sempre meno giustificate
Con l’articolo 27 del decreto Ristori (Dl 137/2020), la trattazione orale delle udienze di discussione in Commissione tributaria diviene sostanzialmente residuale. La stessa sarà ammessa infatti solo nei rari casi in cui il collegamento da remoto è tecnicamente possibile (salvo possibili sviluppi sulla videoudienza), previa peraltro autorizzazione del Presidente della Commissione. In tutti gli altri casi (e sono la maggioranza), la trattazione sarà solo scritta, con possibilità di depositare memorie di replica sino a 5 giorni liberi prima dell’udienza. Occorre però interrogarsi se un tale assetto processuale, ove ritenuto auspicabile anche a regime, sia davvero ragionevole, considerato il bilanciamento degli interessi delle parti richiesto dalle regole del giusto processo (articolo 6, Cedu).
In primo luogo, è evidente che, in assenza di trattazione orale, si perde un patrimonio di informazioni utile per i giudici tributari al fine del pronunciamento della decisione, tanto più che si tratta dell’unica occasione di svolgimento di un dibattimento processuale. Ma vi è anche una criticità di tipo più strutturale che è rappresentata dal problema del divieto della prova testimoniale nel processo tributario (articolo 7 del Dlgs 546/1992).
La Corte europea dei Diritti dell’uomo già da tempo ha avvertito l’Italia che, laddove la prova testimoniale sia l’unico mezzo per evitare un grave pregiudizio per la parte, il divieto assoluto della stessa risulterebbe incompatibile con i principi del giusto processo (sentenza 23 novembre 2006, ricorso n. 73053/0143, Jussilla contro Finlandia, sentenza Ferrazzini del 12 luglio 2001).
Nell’ordinamento interno, vi sono senz’altro le condizioni perché tale violazione possa essere concretamente riscontrata. Questo perché il suddetto divieto opera malgrado le regole sull’accertamento siano costellate di presunzioni, semplici o legali, a favore del Fisco. Tanto, in deroga al principio di cui all’articolo 2729 del Codice civile, secondo cui le presunzioni non sono ammesse se vi è il divieto della prova testimoniale. È del tutto evidente, infatti, che, a fronte della presunzione di distribuzione di utili in una società di capitale a ristretta base, il socio abbia la necessità di avvalersi della prova testimoniale, trattandosi di fornire una prova negativa (ad esempio, la sua estraneità alla gestione sociale o la non distribuzione degli utili in nero).
Va altresì rilevato che storicamente le presunzioni poste dalla legge a favore del Fisco sono state giustificate dal deficit informativo dell’agenzia delle Entrate rispetto al momento di commissione della violazione. Ciò perché, almeno in origine, la verifica dell’Agenzia giungeva a distanza di anni dalla consumazione dell’illecito. Non è tuttavia difficile osservare come, allo stato attuale, questo deficit informativo sia in buona parte superato dai dati trasmessi in tempo reale all’Amministrazione finanziaria (si pensi alla fatturazione elettronica, all’esterometro ma anche alla disponibilità dei dati dell’anagrafe dei conti finanziari).
Anche sotto questo aspetto, quindi, per un verso, le presunzioni pro Fisco appaiono non più giustificate dal patrimonio informativo a disposizione delle Entrate, per altro verso, ciò determina, a maggior ragione, un grave squilibrio rispetto ai diritti di difesa del contribuente, che non può neppure avvalersi della prova testimoniale.
Tutto ciò dovrebbe pertanto condurre, all’opposto, a valorizzare maggiormente la trattazione orale, come momento indispensabile di confronto nel processo.
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Dario Deotto
Luigi Lovecchio
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